Weiterer Aktionismus der BaFin

Alle Direktinvestments werden prospektpflichtig

30.10.2015 | Beteiligungen & Sachwerte | Top News von Prof. Dr. Klaus Bröker und Dr. Jürgen Machunsky



Der Gesetzgeber plant das soeben erst umfassend novellierte Vermögensanlagengesetz erneut zu ändern. Das zeigt ein aktueller Referentenentwurf. Die Rechtsanwälte Prof. Bröker und Dr. Machunsky zeigen, was auf Vermittler zukommt.


 Mit dem erst am 09.07.2015 in Kraft getretenen Kleinanlegerschutzgesetz (BGBl. vom 09.07.2015, Teil I Nr. 28, S. 1114 ff.) wurde das Vermögensanlagenrecht umfassend neu geregelt. Es wurde der Auffangtatbestand in § 2 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG eingefügt, nach dem auch sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen Vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln, ausdrücklich als Vermögensanlagen eingestuft werden, deren öffentliches Angebot im Inland prospektpflichtig ist und für deren Vertrieb, sofern dieser nicht im Eigenvertrieb durch den Emittenten erfolgt, eine Erlaubnis entweder nach § 34f GewO oder nach dem KWG als Vermittler bzw gebundener Vermittler notwendig ist.

Aufgrund der gesetzlichen Formulierung, die die Worte „gewähren“ und „vermitteln“ gebrauchte, vertraten findige Emittenten und Vertriebe die Ansicht, dass immer dann, wenn lediglich eine Option, ein Rückkaufsrecht, ein Andienungsrecht oder ein wie auch immer geartetes Gestaltungsrecht im Vertrag über eine Beteiligung an einem Sachinvestment enthalten sei, es sich nicht um eine „Gewährung“ handele, da die Ausübung des Rechtes vom Willen des Emittenten oder des Kunden abhänge.

BaFin geht gegen Angebote vor

Mit dieser Argumentation wurde und werden viele sog. Sachinvestments in z. B. Palmöl, Teakholzplantagen, Containern, Goldbarren, Massagesesseln und anderen Wirtschaftsgütern angeboten. Gegen einige dieser Angebote ist inzwischen die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mit Untersagungsverfügungen (Einstellung und Abwicklung des nach BaFin-Ansicht unerlaubt betriebenen Einlagengeschäftes) vorgegangen. Das Problem dabei ist, dass mit einem solchen repressiven Vorgehen, selbst bei wirtschaftlich ordentlich aufgestellten Betrieben, oft die wirtschaftliche Existenzvernichtung des Anbieters oder Emittenten einher geht und die Anleger ihre in gutem Glauben getätigten Investments teilweise oder vollständig verlieren.

Damit hier in Zukunft von vornherein vorbeugend gehandelt werden kann, plant der Gesetzgeber, das soeben erst umfassend novellierte Vermögensanlagengesetz erneut zu ändern. Der soeben erschienene Referentenentwurf für das Finanzmarktnovellierungsgesetz, mit dem eigentlich MiFID II, MiFIR und anderen EU-Richtlinien und Verordnungen zum 03.01.2017 umgesetzt werden sollen, enthält in Art. 10 des Referentenentwurfes den Vorschlag, § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG wie folgt zu ändern:

"Sonstige Anlagen, die eine Verzinsung und Rückzahlung oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten Barausgleich gewähren oder in Aussicht stellen."

Damit soll, so die Begründung im Referentenentwurf, sichergestellt werden, dass alle Formen von Direktinvestments in Sachgütern aller Art, als Beispiel wird die Beteiligung am Erwerb einzelner Container genannt, als Vermögensanlage erfasst werden. Es soll danach also nicht mehr auf den Willen des Anbieters, der Kunden oder eines Dritten beim Rückerwerb der Anlage ankommen.

Nach Art. 14 Abs. 4 des Referentenentwurfes soll diese Regelung zum 03.01.2017 in Kraft treten.

Das bedeutet nichts anderes, als dass spätestens mit dem Inkrafttreten dieser Regelung alle Sachinvestments jeder Art, völlig unabhängig von ihrer jeweiligen konkreten rechtlichen Ausgestaltung grundsätzlich als Vermögensanlage einzustufen sind und damit der Prospektpflicht unterliegen und im Vertrieb dafür die Erlaubnis nach dem KWG als Vermittler oder als gebundener Vermittler oder nach § 34f GewO als Finanzanlagenvermittler notwendig ist.

Für Emittenten bedeutet dies, dass sie, sofern nicht ohnehin in der vertraglichen Ausgestaltung ein verbotenes Einlagengeschäft gesehen werden kann, solche Sachinvestments nur noch bis Ende 2016 ohne BaFin-gebilligten, hinterlegten und veröffentlichten umfassenden Vermögensanlagenverkaufsprospekt anbieten können.

Für Vertriebe bedeutet dies, dass sie in Kürze keine Sachanlagen als Direktinvestments ohne umfassenden BaFin-gebilligten Prospekt mehr anbieten dürfen. Ohnehin haben derzeit Vertriebe, die solche Direktinvestments anbieten, schon jetzt sehr genau zu prüfen, ob sie nicht möglicherweise das verdeckte Einlagengeschäft betreiben, auch wenn sie solche Anlagen lediglich vermitteln und dafür eine Provision erhalten. Kritisch könnte dies unter dem Aspekt der zivilrechtlichen Haftung nach § 823 BGB (z. B. wegen möglicher Beratungsfehler oder bei der Vermittlung wegen Verletzung des Auskunftsvertrages) und unter strafrechtlichen Aspekten (möglicherweise Beihilfe zu unerlaubten Bankgeschäften) zu sehen sein.

Für Anleger kann es ein Stück mehr Rechtssicherheit geben, da dann alle angebotenen Vermögensanlagen grundsätzlich prospektpflichtig sind. Ob das BaFin die Konsistenz und Wirtschaftlichkeit solcher Angebote dann prüfen wird, bleibt abzuwarten.

Ein weiterer Aspekt ist, dass für Anbieter, die die neuen Erfordernisse nicht erbringen können oder wollen, der Zufluss neuer Anlegergelder versiegt. Es bedarf keiner besonderen prophetischen Gabe, eine Reihe von Firmenpleiten in diesem Segment vorherzusagen. Anleger, die zum Beispiel in Holz oder Palmöl, in Container oder Sachwerte aller Art mit Rückkaufangeboten investiert haben, sollten sich Gedanken darüber machen, ob ein Ausstieg sinnvoll und möglich ist.